لیلا اسدی
آیا منظور بیع منجر به اخذ شفعه است یا خود اخذ به شفعه است جهت کامل بودن اجبارا هردو فرض بررسی می شود
مقصود بحث مبنایی و تجزیه و تحلیل الفاظ کلیدی «خیار تبعض صفقه» و «حق شفعه» اخذ شفعه خصوصیات و شرایط اخذ شفعه «امکان و عدم امکان خیار تبعض صفقه در اخذ شفعه » امکان اعمال یا عدم امکان اعمال خیار مذکور در بیع منتهی به اخذ شفعه.
ابتدا خیار تبعض صفقه چیست ؟ به حکم ماده ۴۴۱ ق م (( عقد نسبت به جهتی باطل باشد ،، مشتری. حق فسخ بیع را دارد. یا به نسبت به قسمتی که بیع واقع شده قبول کند و نسبت به قسمت باطل وثمن را مسترد کند ،، نکته خیار ویژه معامله معوض و پرهیز از تبعیض است رای وحدت رویه ۵۴. ۱۳/۱۰/۵۱.قابل ملاحظه. است
دوم. حق. شفعه و تعریف. اخذ به شفعه اعمال حق شفعه است علی رغم شباهت شایسته بررسی مستقل دارد حق شفعه مالی است ،،، ارکانی دارد رکن اول موضوع شفعه ،،مال مشاع بین دو شریک ،، که بافروش یکی از دو حصه برای شریک. دیگر بوجود می اید. ،،، رکن دوم شفیع ،،،صاحب حق که پس از انتقال حصه شریک با بیع می تواند اعمال حق نموده و حصه مبیعه را تملک کند عز طریق جانشینی،،،،،،،،رکن سوم ،، مشفوع عنه. مشتری در بیع منتهی به شفعه ،،..رکن چهارم بایع ،، شریک شفیع. ،، رکن پنجم مشفوع عنه. ،، حصه مورد انتقال مال منقول مورد نظر ،،،
سوم ماهیت اخذ به شفعه ایقاع موجب تملک است اخذ به شفعه محدودیت است. و در مورد متیقن اعمال می شود اخذ شفعه در ماده ۱۴۰ و در اسباب تملک آورده پس حق شفعه مبنای اخذ شفعه است شبهه ایجاد شده اگر اسباب تملک است با اخذ تملک حاصل شود. شفیع مالک یعنی واجد حق عینی نسبت به سهم شریک. می شود آیا حق شفعه حقوق عینی مالی است ؟؟
اگر حق شفعه حقوق عینی است نقش (( عمل اخذ )) نقشش چیست ملکیت خود حقوق عینی است از طریق حیازت. عقود و ارث،، اخذ شفعه محقق می شود هیچ یک مسبوق بر حق دیگری برای تملک کننده نیست باید گفت. حقوق عینی همیشه واجد جمیع آثار نیست حق شفعه برای رفع ضرر محتمل مشتری در افراز و غیره است ،، طبق تعریف ماده ۸۰۸ ق م ،، اعمال حق شفعه و تملک حصه مبیعه اخذ به شفعه است ،، چهارم خصوصیات و شرایط اخذ به شفعه اولا مال غیر منقول ثانیا قابل تقسیم ثالثا فقط منحصر به بیع رابعا. ،، انحصار دو شریک خامسا انتقال به ثالث ،،، سادسا پرداخت. ثمن پرداختی مشتری ،،،
تذکر اول ایقاع معوض است
و با اراده شفیع حادث می شود تذکر دوم فوری است یعنی مصداق قانونی دارد تذکر سوم تبعی است منوط به انتقال مالکیت است و به تبع آن ایجاد می شود تذکر چهارم. ،، مانند قصاص غیر قابل تجزیه است حتی اگر مشتری رضایت دهد نکته مهم ،،،،،، شفیع غیر مسلمان ،،، نمی تواند مطابق. نفی تسلط غیر مسلمان آیه ۱۴۱ سوره نسا ،،لن یحعل الله للکافرین علی المومنین سبیلا اعما ل حق شفعه منوط به مسلمان بودن شفیع است نکته پنجم ایا در اخذ شفعه اعمال خیار تبعض صفقه امکان دارد؟؟؟؟؟؟ مشخص است سالبه به انتفا موضوع است زیرا خیار مذکور مختص عقودو معاملات معوض است اخذ شفعه ایقاع است هرچند ایقاعی که انشایی است ،،لازم به ذکر خیار در جایی که قسمتی از مبیع که باطل است اعمال نمی شود جایی. که قسمتی از مبیع منفسخ می شود اعمال می شود ،،، نکته ششم ،،، ایا اخذ به شفعه در بیع منتهی به اخذ به شفعه قابل اعمال. است ،، در کتب نویسندگان. حقوق مدنی مطلبی یافت نشد مگر. استاد جناب محقق. داماد در کتاب ایقاع اخذ شفعه دو استدلال (ص۲۴) نموده اند استدلال اول مشتری خودش اقدام به معامله نموده و اقدام اخذ شفعه توسط شفیع قابل پیش بینی بوده
استدلال دوم خیار تبعض صفقه اصولا جایی مقرر است که منشا تبعیض قبل از وقوع معامله موجود باشد حال. انکه در این جا از قبل و جود نداشته نتیجه اعمال حق شفعه است که بعد عقد بیع ودر نتیجه آن در ملک. مشتری است.
به نظر حقیر. این جا نیز اعمال خیار تبعض صفقه سالبه به انتفا. موضوع است زیرا. اعمال خیار مستلزم. تبعیض و تلف. بطلان یا انفساخ قسمتی. از مبیع است و اخذ شفعه درمورد دو شریک و بدون تبعیض است. نهایت آنکه اعمال خیارتبعض صفقه در مورد اخذ به. شفعه چون ایقاع است و د ر مورد بیع مسبوق به اخذ به شفعه قابل اعمال نیست.
